In der Rechtsprechung ist das „Recht am eigenen Wort“ anerkannt, so dass eine heimliche Tonaufnahme nur in ganz engen Grenzen und unter ganz bestimmten Umständen möglich ist. So ist die heimliche Aufnahme von dienstlichen und privaten Gesprächen rechtswidrig, sofern deren Aufzeichnung nicht der „üblichen“ Erleichterung des Geschäftsverkehrs entspricht. Der in seinem Recht auf das eigene Wort „Verletzte“ hat aufgrund dessen neben einem Unterlassungsanspruch einen Anspruch auf Löschung der rechtswidrig erlangten Tonaufzeichnung.
Nur für den Fall, dass der Aufzeichnende darlegen und beweisen kann, dass er die Tonbandaufnahme als Beweismittel in einem Verfahren unbedingt deswegen benötigt, um einen sonst vorhandenen Beweisnotstand zu verhindern, kann unter Umständen die Tonaufzeichnung als Beweis verwenden. Dies ist im Rahmen einer sogenannten Güter- und Interessensabwägung vorzunehmen. Dabei sind die betroffenen Rechtsgüter nach ihrem allgemeinen Stellenwert, also das „Recht am eigenen Wort“ und der vom rechtswidrig Abhörenden verfolgte Anspruch, den er mit Hilfe der Tonaufzeichnungen durchsetzen will, sowie die subjektiven Interessen beider Teile gegenüberzustellen.
Demnach ist es erforderlich, dass derjenige, der die Aufzeichnung als Beweis verwenden will, beweist, dass er die Aufzeichnung bei sonstiger Undurchsetzbarkeit seines Anspruchs benötigt und dass sein verfolgter Anspruch und seine subjektiven Interessen höherwertig sind, als die bei Erlangung des Beweismittels verletzte Privatsphäre des Prozessgegners.
Im Rahmen eines Scheidungsprozesses, in welchem ein Verschulden des Ehepartners am Scheitern der Ehe nachgewiesen werden soll, ist diese – von der Rechtsprechung geforderte – Höherwertigkeit jedoch nicht immer gegeben.
So wurde eine Höherwertigkeit in dem Falle, dass der Ehepartner den anderen beschimpft und er darüber eine Tonaufzeichnung anfertigt, nicht automatisch anerkannt. Dies wird damit begründet, dass der beschimpfte (aufzeichnende) Ehepartner nicht das „Opfer von schweren Straftaten“ ist, wenn ihm der beschimpfende Ehepartner in einem provozierten emotionalen Zustand „grausliche Sachen“ vorwirft, da er außerhalb des (Scheidungs)Verfahrens weder einer strafrechtlichen Verfolgung durch eine Strafanzeige ausgesetzt wurde noch sein Ruf geschädigt wurde. Infolge dessen war die aufgenommene Tonaufzeichnung nicht zur berechtigten Verfolgung oder Abwehr eines Anspruchs notwendig.
Laut Obersten Gerichtshof sind Überwachungsmaßnahmen zur Aufdeckung eines ehestörenden Verhaltens nur ausnahmsweise gerechtfertigt, und zwar dann, wenn es sich dabei um das schonendste Mittel zur Erreichung des angestrebten Zwecks handelt (vgl. OGH 1 Ob 1/20h; 8 Ob 115/13i ua.)
