Nachdem im ersten Teil der Blogbeitragsreihe zur kurzfristigen Vermietung die einzuhaltenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen erläutert wurden, beleuchtet Teil 2 der Blogbeitrags-Reihe die nicht immer einfache gewerberechtliche Einordnung der kurzfristigen Vermietung. Eine aktuelle Entscheidung des VwGH zur Wiener Bauordnung hat diesbezüglich für Unsicherheit gesorgt, da in der Wiener Bauordnung der Begriff „gewerbliche Nutzung“ enger ausgelegt wird als in der Gewerbeordnung.
Verwirrung durch VwGH-Entscheidung. Der VwGH hat in einer aktuellen Entscheidung aus dem Jahr 2022 (Ro 2020/05/0029) festgehalten, dass die Wiener Bauordnung in § 7a Abs 3 (letzter Satz) BauO, wonach die Nutzung von Wohnraum in Wohnzonen für die „gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke“ nicht zulässig ist, strenger auszulegen ist als Gewerblichkeit im Sinne der Gewerbeordnung (GewO 1994). Nach dieser VwGH-Entscheidung stellt so gut wie jede Form der kurzfristigen Vermietung gegen Entgelt, insbesondere auch die reine Wohnraumüberlassung, eine „gewerbliche Nutzung“ dar. Diese enge Auslegung sorgt dafür, dass eine kurzfristige Vermietung in Wohnzonen verunmöglicht wird. Davon zu unterscheiden sind jedoch die Erfordernisse nach der Gewerbeordnung.
Für die Gewerblichkeit im Sinne der Gewerbeordnung müssen drei Voraussetzungen erfüllt sein. Die Tätigkeit muss selbstständig – daher auf eigene Rechnung und Gefahr – ausgeübt werden, sie muss regelmäßigstattfinden, wobei auch schon einmaliges Tätigwerden mit Wiederholungsabsicht ausreicht, und sie muss auf die Erziehung eines wirtschaftlichen Vorteils gerichtet sein. Im Fall der kurzfristigen Vermietung wird zwischen bloßer Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch und Beherbergung unterschieden. Bloße Raumvermietung unterliegt seit jeher nicht der Gewerbeordnung, die Beherbergung von Gästen – mit Ausnahme der sog. Privatzimmervermietung – hingegen schon. In der Praxis wird die Nutzung einer Wohnung zu Zwecken der kurzfristigen Vermietung über Airbnb (oder andere vergleichbare Plattformen) von den Verwaltungsbehörden als Gewerbe eingestuft. In einer aufsehenerregenden Entscheidung hat der VwGH im Februar 2018 entschieden, dass auch bei einer privaten Vermietung ein Gewerbeschein erforderlich ist. Mittlerweile sind zu diesem Thema vereinzelt auch gegenteilige Entscheidungen ergangen, wobei immer auf den Einzelfall abzustellen ist und es auf eine Gesamtbetrachtung der Art und Weise der Vermietung ankommt.
Das Vermieten von Räumlichkeiten ohne damit in Zusammenhang stehende Dienstleistungen fällt grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung. Für eine solche Tätigkeit benötigt man daher keine Gewerbeberechtigung.
Für die Beherbergung von Gästen ist grundsätzlich eine Berechtigung für das Gastgewerbe erforderlich. In der Gewerbeordnung gibt es jedoch keine gesetzliche Definition des Begriffes „Beherbergung„. Beherbergung wird vielmehr durch die Abgrenzung zur bloßen Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch definiert. Bei der Abgrenzung wird unter anderem auf die angebotenen Dienstleistungen des Vermieters, die Dauer und den Gegenstand des Vertrages, die Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt sowie etwaige Verpflegungsleistungen des Vermieters abgestellt. Ob eine Vermietung an Touristen über Airbnb (oder eine vergleichbare Plattform) in die Gewerbeordnung fällt (oder eine reine Überlassung von Wohnräumen vorliegt), muss daher im Einzelfall beurteilt werden. Hierbei wird darauf abgestellt, welche Dienstleistungen der Vermieter anbietet und nicht darauf, welche Dienstleistungen der Mieter tatsächlich in Anspruch nimmt.
Liegt eine Beherbergung vor, stellt sich aus gewerberechtlicher Sicht die Frage, ob und (wenn ja) welches Gewerbe anzumelden ist. Es gibt drei Möglichkeiten: das reglementierte Gastgewerbe, das freie Gastgewerbe und die Privatzimmervermietung.
Jede gewerbliche Vermietung fällt unter das reglementierte Gastgewerbe, sofern die nachstehend beschriebenen Voraussetzungen für das freie Gastgewerbe oder die Privatzimmervermietung nicht vorliegen. Für die Anmeldung des reglementierten Gastgewerbes ist ein Befähigungsnachweis erforderlich, um nachzuweisen, dass man über die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügt.
Die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als 10 Fremdenbetten bereitgestellt werden, und keine Speisen und Getränke oder nur „kleine“ Imbisse und Getränke in handelsüblich verschlossenen Gefäßen ausgeschenkt werden, ist ein freies Gewerbe. Das bedeutet, dass man zwar eine Gewerbeberechtigung benötigt, aber kein Befähigungsnachweis zu erbringen ist. Das freie Gewerbe rasch und einfach kann online beantragt werden, z.B. in Wien unter: Gewerbeanmeldung Wien.
Unter Privatzimmervermietung versteht man die durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Vermietung von nicht mehr als 10 Fremdenbetten. Die Privatzimmervermietung ist von der Gewerbeordnung ausdrücklich ausgenommen. Man benötigt für diese Art der Beherbergung daher keine Gewerbeberechtigung. Damit diese Ausnahme zur Anwendung kommt, müssen sich unter anderen die vermieteten Räume im eigenen Haushalt befinden und auch selbst genutzt werden. Es dürfen maximal 10 Fremdenbetten bereitgestellt werden. Es muss sich zudem um eine Nebenbeschäftigung handeln (z.B. Vermietung von Fremdenzimmern auf einem Bauernhof).
Zahlreiche Vermieter, die über Airbnb kurzfristig vermieten, überlassen in der Praxis nicht nur bloßen Wohnraum. Sie unterliegen daher – aufgrund der von ihnen zusätzlich angebotenen Leistungen – der Gewerbeordnung (GewO), sofern keine Privatzimmervermietung vorliegt. Ist dies der Fall, bedarf eine kurzfristige Vermietung einer aufrechten Gewerbeberechtigung (freies Gastgewerbe oder reglementiertes Gastgewerbe), widrigenfalls erhebliche Verwaltungsstrafen riskiert werden.
Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet und betrieben werden. Betriebe, die höchstens 30 Gästebetten zur Verfügung stellen, welche ausschließlich zur Beherbergung verwendet werden und die nur Speisen in Form von kleinen Imbissen anbieten, benötigen keine Betriebsanlagengenehmigung, da sie unter die Genehmigungsfreistellungsverordnung fallen.
Die obige Übersicht wurde sorgfältig erstellt, ersetzt jedoch keine detaillierte Beratung im Einzelfall. Die Autoren übernehmen daher keine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit.
Bei Fragen zur kurzfristigen Vermietung stehen wir jederzeit gerne zu Verfügung.
Artikel verfasst von Dr. Franz A. Höfer, LL.M. / Matthias Löcker, LL.B.
